Até 31 de março de 2017, segundo a redação originária da Lei nº 6.019, de 1974, o trabalho temporário poderia ser contratado à pessoa física diretamente pela pessoa jurídica tomadora de serviços visando ao atendimento de necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
Com as inovações introduzidas pela Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, tal contratação, doravante, exige a figura da pessoa jurídica interposta que se preste ao fornecimento de trabalho temporário a terceiros, a qual incumbe a contratação e a cessão de trabalhadores contratados a serem postos à disposição do tomador de serviços, observadas as condições imperativas a seguir explicitadas.
DO OBJETO DO TRABALHO TEMPORÁRIO
Os contratos de trabalho temporário têm por objeto o fornecimento, por prazo determinado, em favor da pessoa jurídica tomadora, de mão-de-obra para atendimento de necessidade de substituição transitória de pessoal permanente, sendo vedado fazê-lo para substituição da empregados aderentes a movimentos grevistas, ou de demanda complementar de serviços, assim entendida aquela derivada de fatores imprevisíveis ou, quando previsíveis, de natureza intermitente, periódica ou sazonal, envolvendo a atividade meio ou a atividade fim do contratante, nos termos do artigo 2º, da Lei nº 6.019, de 1974.
DO PRAZO DE DURAÇÃO
O contrato de fornecimento de trabalho temporário deverá ser obrigatoriamente escrito, sendo inválida a forma verbal, com indicação do motivo justificador da demanda de trabalho temporário, objeto a ser executado, disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador e prazo de duração, que poderá ser prorrogado quando comprovada a manutenção das necessidades geradoras da contratação originária.
À falta de previsão legal expressa, o contrato de fornecimento de trabalho temporário não se sujeita à limitação de tempo, o que implica dizer que o prazo não é elemento essencial à validade do contrato firmado entre as duas pessoas jurídicas, tomadora e fornecedora. Contudo, estando fundado na necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou na demanda complementar de serviços, convém que o contrato preveja a determinação de prazo. A limitação de prazo, 180 dias prorrogáveis por mais 90 dias, aplica-se apenas ao contrato de trabalho temporário firmado entre a fornecedora e seus empregados, não aplicando ao contrato civil celebrado entre essa pessoa jurídica e a tomadora.
Nesse contexto, o contrato civil de fornecimento de trabalho temporário ajustado entre as duas pessoas jurídicas, tomadora e fornecedora, poderá, por exemplo, ter prazo determinado de 300 dias. Os trabalhadores que lhe forem cedidos, no entanto, poderão seguir na prestação dos serviços por no máximo 180 dias, prorrogáveis por 90, se mantidas as causas geradoras da contratação originária.
DO TOMADOR DE SERVIÇO
O contratante, como tomador de serviços, é obrigatoriamente uma pessoa jurídica, empresária ou não, que vise à contratação temporária da execução de qualquer de suas atividades, inclusive a principal, mediante a celebração de contrato de prestação de serviços com objeto e prazo determinado com a empresa que tenha por objeto social o fornecimento de trabalho temporário a terceiros, devidamente registrada no Ministério do Trabalho.
No entanto, compete à pessoa jurídica que se preste ao fornecimento de trabalho temporário a terceiros a contratação, remuneração e direção do trabalho temporário realizado pelos trabalhadores cedidos ao tomador.
Preenchidos os requisitos necessários à configuração do contrato de trabalho temporário, não há vínculo de emprego entre o tomador e os empregados postos à sua disposição pela fornecedora de trabalho temporário.
Não obstante, o tomador de serviços, contratante, é subsidiariamente responsável pelo adimplemento dos direitos trabalhistas devidos aos trabalhadores postos a sua disposição durante o período de vigência do contrato de trabalho temporário. Dessa feita, caso a efetiva empregadora, fornecedora de trabalho temporário, deixe de satisfazer e não tenha recursos ou patrimônio para fazer frente ao pagamento de salário, depósitos de FGTS, férias, 13º salário e outros benefícios devidos a seus trabalhadores, o tomador de tais serviços será instado a cumprir as obrigações trabalhistas inadimplidas, limitado ao período em que se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador temporário.
DA FORNECEDORA DO TRABALHO TEMPORÁRIO
A fornecedora de trabalho temporário é a pessoa jurídica de direito privado que tenha por objeto social a prestação de serviços temporários a terceiros e inscrição perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, registro perante a Junta Comercial e capital social mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Assim, mediante pessoal próprio por ela contratado por prazo determinado de até 180 dias, prorrogáveis por até 90, a fornecedora remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores e disponibilizados a terceiros, tomadores de serviço temporário.
DO LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TERCEIRIZADO
Os serviços temporários contratados poderão ser prestados nas dependências do tomador ou em qualquer outro lugar, a teor do disposto no art. 5º-A, § 2º, da Lei nº 6.019, 1974, segundo o que constar do contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes, que poderá ser alterado a qualquer tempo, desde que precedida de formalização de termo aditivo.
Quando prestados nas suas dependências, compete ao tomador do trabalho temporário garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, aos quais deve ser estendido o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados efetivos.
DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS
Os trabalhadores envolvidos na execução de trabalho temporário manterão com o fornecedor de trabalho temporário contrato de trabalho por prazo determinado, com anotação da sua condição da CTPS. Tal contrato deve ser escrito, constando a causa determinante da contratação.
Nessa condição, o contrato de trabalho do trabalhador em relação à mesma empregadora, fornecedora de trabalho temporário a terceiros, terá o prazo máximo de 180 dias, prorrogáveis por mais 90, consecutivos ou não, quando mantidas as causas determinantes da contratação temporária originária. Só poderá voltar a fazê-lo para o mesmo tomador depois de transcorrido 90 dias do término do vínculo anterior. Se for contrato e cedido novamente em prazo inferior, haverá constituição de vínculo de emprego do trabalhador temporário com o tomador, segundo interpretação conjugada dos §§ 1º, 2º, 5º e 6º do artigo 10 da Lei nº 6.019, de 1974.
Noutros termos, o trabalhador estabelece vínculo com a empresa fornecedora de trabalho temporário, a qual, por sua vez, constitui contrato civil com a pessoa jurídica tomadora, a quem a mão-de-obra será cedida para execução de qualquer atividade específica, meio ou fim, conforme o objeto que restar definido no instrumento contratual.
Sendo certo que não se constituiu vínculo de emprego entre o trabalhador e o contratante, tomador do trabalho temporário, eventual pedido de substituição do trabalhador no posto de serviço não implica rescisão de seu contrato de trabalho, podendo ser ele alocado em outro posto, perante o mesmo ou outro tomador, sem prejuízo à integralidade do salário e dos depósitos de FGTS e à continuidade da contagem do período aquisitivo de férias e 13º salário até a data predeterminada de terminação do seu contrato de trabalho temporário. Assim, o trabalhador poderá transitar por vários postos, perante qualquer número de tomadores de serviços, durante o prazo de vigência do contrato de trabalho temporário, recebendo integralmente os direitos trabalhistas incidentes pagos diretamente pelo seu empregador.
Os trabalhadores cedidos pela fornecedora de trabalho temporário, contudo, só poderão executar os serviços objeto do contrato celebrado com o tomador, que deverá conter o detalhamento das tarefas a serem atendidas.
No mais, sendo certo que a fornecedora de trabalho temporário contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, entende-se por desvirtuado o instituto da terceirização temporária caso o tomador contrate sob tal modalidade trabalhadores que antes lhe prestavam serviços como empregados sob a modalidade celetista, mas que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos e constituído, ato contínuo, pessoas jurídicas para viabilizar a nova contratação e a continuidade da prestação de serviço.
Noutros termos, as alterações e acréscimos introduzidos na Lei nº 6.019, de 1974, não autorizam ou formalizam o instituto da “pejotização”, razão pela qual a conversão do trabalhador em pessoa jurídica e a migração do contrato de trabalho em contrato de prestação de serviços segue entendido como fraude, permitindo o reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o trabalhador e o tomador de serviços e a constituição de obrigação de pagamento de todos os direitos trabalhistas antes suprimidos. Assim, por ilicitude do objeto, seria nulo o contrato de trabalho temporário celebrado nesses termos, não afastando a obrigação de pagamento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores envolvidos, ainda que contratados como pessoas jurídicas.
Igual nulidade, com constituição de vínculo de emprego entre trabalhador e tomador, ocorre caso o trabalhador permaneça prestando serviços a um mesmo tomador por prazo superior ao máximo permitido ou retome a prestação de serviços, ainda que vinculado a um novo contrato de trabalho temporário, antes de decorrido o prazo de 90 dias da data de terminação da relação anterior. Nada obsta, contudo, que o trabalhador seja, ao final do contrato de trabalho temporário ou a qualquer tempo, contratado sob regime celetista pelo tomador de serviços.
As implicações acima referidas são aplicação do princípio da primazia da realidade aplicável ao Direito do Trabalho, razão pela qual, não sendo observados os requisitos para formação válida do contrato de trabalho temporário e sendo o trabalho desenvolvido de maneira pessoal, onerosa, não-eventual e sob subordinação, haverá a constituição de relação de emprego, independentemente da vontade das partes, permitindo ao trabalhador ver declarada a natureza da relação em ação judicial, com condenação do tomador ao pagamento dos haveres trabalhistas incidentes.
Nesse sentido, o tomador não poderá firmar contrato civil de fornecimento de trabalho temporário com pessoa jurídica com cujos titulares ou sócios tenha mantido, nos últimos dezoito meses, contrato de trabalho ou contrato de prestação de serviços sem vinculação empregatícia, segundo dicção do art. 5º-C, da Lei nº 6.019, de 1974. Trata-se de requisito formal tendente a evitar fraude e o desvirtuamento do instituto do trabalho temporário e a conversão de empregados celetistas em pessoas jurídicas.
DOS DIREITOS TRABALHISTAS APLICÁVEIS
Aos trabalhadores vinculados aos contratos de trabalho temporário são conferidos os direitos legais e constitucionais aplicáveis aos trabalhadores efetivos contratados diretamente pelo tomador, à exceção do aviso prévio e da multa de 40% sobre o saldo do FGTS. Entre os direitos destacam-se o salário/hora equivalente à percebida pelos empregados efetivos, garantido como piso o salário mínimo, férias e 13º salário proporcionais ao tempo d serviço e depósitos de 8% devidos ao FGTS, além de indenização equivalente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido na hipótese de dispensa sem justa causa ou ao término normal do prazo do contrato. Tal indenização não se aplica nos casos de pedido de dispensa antecipada formulado pelo trabalhador ou no caso de demissão por justa causa, nos termos do artigo 482, da CLT. Em caso de rescisão antecipada do contrato, não se aplica a indenização de que trata o art. 479, da CLT[1], mas apenas o disposto no art. 12, alínea “f”, da Lei nº 6.019, de 1974[2]. Em nenhuma hipótese, no entanto, aplica-se a multa de 40% sobre o saldo do FGTS.
DAS VANTAGENS DA CONTRATAÇÃO DO TRABALHO TEMPORÁRIO
Por meio do contrato civil de prestação de trabalho temporário o tomador transfere para a fornecedora o ônus da seleção, da remuneração e da coordenação da prestação de serviços a cargo do trabalhador, bem como os riscos inerentes à relação empregatícia.
Ocorrendo a falta do trabalhador, o tomador terá à sua disposição um substituto. Havendo insatisfação com a qualidade do trabalho, poderá pedir a substituição sem ter que arca dos custos de dispensa antecipada. Havendo rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, não terá que pagar multa de 40% sobre o saldo do FGTS.
Vê-se que o contrato civil de prestação de trabalho temporário em nada se confunde com o contrato por prazo determinado de que trata o artigo 443, da CLT. Por este, o tomador estabeleceria relação de emprego diretamente com o trabalhador e apenas para a prestação de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Ou seja, tal modalidade de contrato não abarca a substituição de pessoal permanente. Ademais, impõe ao empregador a assunção dos custos e do ônus da gestão, obrigando-o, ainda, na hipótese de rescisão antecipada, ao pagamento da multa de 40% sobre o saldo deo FGTS e 50% do restante da remuneração que seria devida até a data de terminação do vínculo.
Com efeito, o contrato de trabalho por prazo determinado à disposição do tomador em nada se confunde com o contrato civil de prestação de trabalho temporário regulado pela Lei nº 6.019, de 1974, onde prevista a triangulação a cargo da fornecedora, responsável pela contratação, gestão, remuneração e cessão do trabalhador.
Por Donne Pisco
